解读《婚姻法》司法解释三_中国访谈

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解读《婚姻法》解释三

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时间：2011年9月8日15：00 嘉宾：北京大学法学院教授马忆南简介：《婚姻法》司法解释三”一公布就引起了大家的高度关注，尤其是其中5条涉及到房产问题的条款，引起了全社会热切讨论，新的规范性文件会对年轻人的择偶观带来哪些改变？我们应该树立怎样的婚姻价值观呢？一起走进今天的访谈。

文字内容：

中国网:
大家好，这里是“中国访谈世界对话”，欢迎您的收看，8月12日最高人民法院公布了中华人民共和国婚姻法若干问题的“解释三”，“解释三”一公布，立刻引起了大家的高度关注，其中5条涉及到房产问题的条款，更是引起了全社会热切讨论，包括谁首付离婚后房子归谁，父母给儿子买房子，儿媳妇没戏等讨论。国家为什么要出台这样的规范性文件？出台的背景和目的是什么？希望通过这样的文件能够达到怎样的社会约束力。从我们普通民众的角度来看，面对这样的文件，会给我们的生活带来哪些变化？年轻人在结婚、择偶方面又会有怎样的影响呢？今天我们非常荣幸邀请到了北京大学法学院教授马忆南老师给我们做出深入的分析。欢迎马教授来到我们的演播室！

2011-09-08 16:24:22
马忆南:
您好！

2011-09-08 16:25:02
中国网:
我注意到这次“司法解释三”中一共涉及到19条内容，如果我们要和之前的法律进行比较，它在内容上增加了哪些内容？着重强调了哪部分的情况呢？

2011-09-08 16:25:28
马忆南:
司法解释不是立法活动，最高法院颁布的所有司法解释都是对法律的解释，这个法律在司法活动中、审判活动中如何运作，如何操作，它制定司法解释是为了指导法官审判案件用的，所以不是立法活动，不是法律。因此也谈不上司法解释对国家的法律有些什么发展，有些什么补充或者变化，最高法院是不能造法的，没有立法权，所以它起草颁布的司法解释，如果对《婚姻法》的司法解释，只能在《婚姻法》的框架内，在《婚姻法》的总体框架内和精神之内对《婚姻法》的条文、具体制度进行细化、具体化，进行一些可操作性的指引，仅此而已。它不能超越《婚姻法》，不能与《婚姻法》相抵触。

2011-09-08 16:25:48
中国网:
从严格意义上来说它并不是一个法律。

2011-09-08 16:25:52
马忆南:
不是法律。

2011-09-08 16:26:04
中国网:
仅仅是对现行婚姻法的司法解释，具体的细则问题。

2011-09-08 16:26:13
马忆南:
对。《婚姻法》是比较原则性的，比较概括性的，很多制度比较粗糙，运用到审判活动当中，条文直接运用起来很不具体，所以法官就觉得难以操作，有些可能就觉得是一个概念，一个原则性的条款。为了更好地指导法官判案，最高法院就对《婚姻法》大的原则进行细化和具体化，把它放在具体这类案件的情境当中进行解释，这就是司法解释，它的作用是指导法官判案，而不是指导老百姓的日常生活。它不是老百姓日常生活的行为准则。

2011-09-08 16:26:23
中国网:
因为现在司法解释出台以后，大家都拿着这个法律对照，因为现在也有很多年轻人打算结婚、买房，就会涉及到这个问题，大家都会看着这个法律，比如本来要结婚的，一方出钱要买房，现在出台了这样的政策之后，女方就可能要求：我是不是应该把名字加进去?因为这样就出现了一旦离婚之后财产分配的问题。其实和现行《婚姻法》并不冲突，并不矛盾，只是在指导法官判案时候的一个操作细则。

2011-09-08 16:26:32
马忆南:
基本是不冲突的，司法解释不能够冲突，如果冲突的话，就可能是无效的司法解释，一旦这种冲突被发现了，被国家立法机关发现，有可能被宣布是无效的，马上就会废止。所以从它的起草的指导思想来看是绝对不能相抵触的，但是在“司法解释三”里确实有一些具体的规定与现行《婚姻法》是有抵触的，这个问题也存在。一会儿我们再详细分析。

2011-09-08 16:26:41
中国网:
是，说到这个问题，我们也逐条请马教授给大家说说，因为说到这次“司法解释三”，主要涉及到财产划分、赔偿的问题，其中重中之重就是房产如何分割的问题。我看到“解释三”里涉及到很多条款都是说这方面的问题，您也给大家逐条说一说具体的内涵是什么，国家为什么要做出这样的调整，调整的目的是什么？

2011-09-08 16:27:27
马忆南:
其实司法解释，无论司法解释一还是司法解释二，还是司法解释三，最高法院制定了这么多司法解释，目的都是为了让法官在审判案件的时候有一个具体的遵循尺度和标准。因为《婚姻法》实在太概括了，法官如果没有一个具体的操作标准的话，可能每一个法官所受的法律教育不同，理念不同，性别不同，生活背景不同，对法律条文的理解就可能出现了多种多样的解释。在判决的时候，如果没有一个明确的标准的话，可能他就这样判，也可能那样判，会造成同案不同判的结果。

2011-09-08 16:30:35
中国网:
这就是情与法的关系，也受到法官个人情感因素的影响？

2011-09-08 16:30:48
马忆南:
不仅是情感因素，受到他对法律的认知、他的知识水平、他的教育背景，他的出身，他的性别特点，他的生活环境以及本人的家庭生活等很多因素影响，如果没有给他一个统一的标准的话，他可能就根据自己的理解判案，最后导致的结果就是同案不同判。我们发现很多案子，当法律标准不一的时候，不明确的时候，法官做出来的判决可能就完全不同，天壤之别，就会造成法官审理案件时的那种随意性、盲目性。法官的自由裁量权太大，都是靠他自己的生活经验，他自己的个人判断来处理案件。

2011-09-08 16:31:04
中国网:
法律是客观公正的，但是法官毕竟是人，因为他受各方面的因素影响，可能做出不一样的判罚结果。离婚的时候面临的情况确实是多种多样的，如果没有一个特别具体、特别细化的评判标准，严格限制法官在评判过程中做出的决策的话，很有可能造成的结果完全不一样。

2011-09-08 16:31:20
马忆南:
这是大陆法系国家的特点，和英美法系不太一样，英美法系国家指导法官判案的主要是判例、前例，以前历史上积累下来的成功判例，是遵循前例，前例怎么判，后面的案件就怎么判。

2011-09-08 16:31:31
中国网:
如果一味只遵从历史，在法律方面是不是缺少一种进步、创新的探索呢？

2011-09-08 16:31:40
马忆南:
每一个法官也有创造性，当前例不能直接援引或者和现在的案例不一样的时候也有创造，他在不断推进法律的发展。所以，英美法系的法官实际上是通过这种活生生的判例来一代一代地传承下来，对他的案件的审理起到这么一种规范的作用，他能够在这样的一个框架内、规范的体制内来审理案件。

大陆法系就有点麻烦了，因为大陆法系都是制定法、成文法，法律都是成条文的，一部一部的法律颁布。大陆法系的成文法就有一个很大的弊端，就是它很不具体，不详尽，特别是中国的立法。中国在改革开放以后颁布了很多的法律，因为我们市场经济发展速度很迅猛，所以我们在颁布法律的时候，有一个原则叫做宜粗不宜细。因为社会生活变化太快了，如果规定得太细，跟不上社会变化的节奏，可能会朝令夕改，今天这样，明天变化了，怎么变？法律出台以后不能朝令夕改，必须要有一个稳定性。法律要稳定，就不能太细致，太细致了就不可能稳定。

2011-09-08 16:31:50
中国网:
这是一对矛盾。

2011-09-08 16:32:07
马忆南:
对，所以中国的法律都是宜粗不宜细的，法律条文都不多，而且都规定得很笼统，很概括，都是一些大的原则。具体这个大原则适用到具体实际的案例当中，法官就很为难了，这个男女平等是个大原则，判案要坚持男女平等。可是男女平等在具体的房产分割当中，这个案子，离婚的时候这个房子给男方还是给女方，怎么分，什么样才叫做男女平等？每个法官的理解就不一样了。所以需要司法解释，司法解释就把具体情况，把审判实务当中出现的具体的案件类型化，这类问题我统一出台一个统一的标准。

2011-09-08 16:58:37
中国网:
首先您先跟我们说明白了一个原理，“司法解释三”并不是一个规范性的法律，而是为了指导法官在处理离婚案件的时候，对《婚姻法》当中不能够具体解释或者操作的案件，为法官提供一种帮助，是这样一种细则。

2011-09-08 16:58:46
马忆南:
是审判指导，是广义上的法律，不是狭义上的法律。法律是全国人大常委会颁布的，最高法院不是立法机关，所以它颁布的司法解释不可能是法律。

2011-09-09 08:26:38
中国网:
现在我们有很多要结婚的人，双方父母也好，男方女方也好，都会拿着这样的“司法解释三”来看看，说我现在要结婚了，房产的问题怎么办？让很多年轻人还没有结婚就想到离婚之后怎么办，还没有享受新婚的甜蜜就想到这个房子归谁，离婚之后的财产怎么划分。确实很残酷。

2011-09-09 08:33:22
马忆南:
我觉得“司法解释三”颁布以后，老百姓的反应有点过激了，实际上不需要这么敏感，当然这可能和“司法解释三”向全民征求意见有关，因为向全民征求意见，老百姓以为这就是法律，我们就必须要认真学习，来指导自己的行为了，实际上不是这样的。平时老百姓的生活是接触不到司法解释的，我们只需要了解法律就可以了。

2011-09-09 08:33:34
中国网:
没有接触到那么细的时候。

2011-09-09 08:33:48
马忆南:
司法解释是给法官用的，不是给老百姓用的，是给法官判案用的，不是指导老百姓生活的指南，所以如果你拿着这个司法解释来考虑我要结婚了，我看看“司法解释三”里哪个条文，我需要做什么样的预案和防范措施，万一离婚了怎么办，这个我觉得是大可不必的。因为绝大多数情况下，相信一个人的一生不会和“司法解释三”打交道。

2011-09-09 08:33:57
中国网:
您是指希望我们每个人都能白头偕老？

2011-09-09 08:34:06
马忆南:
绝大多数的婚姻是会白头偕老的，即使不能白头偕老，中途分手了，离婚了，在多数情况下，也未必会用到“司法解释三”。

2011-09-09 08:37:59
中国网:
这对有房的一方提出了很大的道德考验了。既然有“司法解释三”了，我现在有房，我可以说就援引“司法解释三”，法官就应该这么判，这个房子就是属于我的，我就可以不给对方，是不是也可以有这样的法律效力呢？

2011-09-09 08:40:16
马忆南:
“司法解释三”，第一，它只是司法解释的一部分，只是一个司法解释，最高法院对《婚姻法》做过其它很多的司法解释，“司法解释三”只是其中一个，涉及到房产的部分又是“司法解释三”里的一部分内容，不是全部。第二，更重要的是司法解释不是法律，只是指导法官审判用的，法官是不是在所有的离婚案件当中都要用到“司法解释三”，这个不一定。法官在审理离婚案件的时候，首先从程序上来讲所有的离婚案件都要经过调解，而且现在是一个强调调解的时代，现在法院里所有的民事案件都要经过调解，离婚案子尤其是加强调解，所以调解一直贯穿于离婚案件审判程序的始终。

2011-09-09 08:40:38
中国网:
双方如果都能达成一致的话，我想这是一个最佳的结果。但是如果一旦双方不能达成一致，房子是他的，他就想完全收回，跟我没关系，他为了保证他的利益，不想达成一致。

2011-09-09 08:40:53
马忆南:
调解和好不成，他非要离婚，最后法官应该做出审判。离婚不成，调解和好；离婚，协议离婚不成，法官最后也要做出裁决，做出一个最后的判决。这个时候法官如果在做判决的时候，首先考虑的是援引《婚姻法》的法律条文，《婚姻法》里对哪些属于夫妻共同财产，哪些属于夫妻个人财产，离婚的时候应当怎么去分割夫妻共同财产是确定了原则的。《婚姻法》对于分割夫妻共同财产确定了几项大的原则：男女平等原则这是要坚持的，保护妇女儿童利益的原则是要坚持的，照顾无过错一方的原则是要坚持的，有利于生产、方便生活的原则是要坚持的，不得损害国家集体和他人利益的原则也要坚持。这几个原则都是法官在写判决书的时候，最后下判决的时候，首先要考虑的。

比如说这些财产，里面有房产的，首先考虑我这样分，是不是坚持了男女平等，对双方公平不公平，我是不是考虑到对妇女儿童的保护，是不是考虑到对弱势一方的保护，对无过错一方的保护，是不是会损害婚姻外的第三人的利益，或者损害集体，或者损害国家利益，这些都要考虑。然后再来考虑根据分割的具体的财产类型，这类财产怎么分，那类财产怎么分。法官做出判决的时候是综合平衡的结果，绝对不会直接拿着“司法解释三”来直接援引，比如司法解释第七条、第十条，不会直接拿来援引，最后可能有些偷懒的法官会直接援引的，但是这绝对不是一个负责任的法官，因为他直接援引是不符合审判的程序和原则的。

2011-09-09 08:42:41
中国网:
但是您说到了法官不会直接援引，如果法官按照《婚姻法》的评判标准和现在援引“解释三”的标准出现不一致的情况下，当事人有没有权力就 “司法解释三”进一步向更高级的人民法院上诉呢？

2011-09-09 08:43:03
马忆南:
可以。

2011-09-09 08:43:25
中国网:
如果当事人一定要按照“司法解释三”，希望能够按照这样的评判标准对案件进行裁决呢？

2011-09-09 08:43:32
马忆南:
当事人不接受调解的话，或者调解无法达成协议的话，最后的审判权是法院，法院做出判决，当事人有上诉权，还有申诉权，但是一旦终审判决下达了，必须履行。拒不履行是要承担法律后果的，所以必须履行。不能说因为法官判得和“司法解释三”不一样，没有按照我的愿望和预期去判，就（认为法官）判错了，不是由你来说了算的。但是调解的时候是当事人双方说了算，当事人双方是主体，到了审判阶段就是法官说了算。

2011-09-09 08:44:02
中国网:
“司法解释三”是帮助法官进行裁决的一个重要手段，但是绝对不是完全解决婚姻问题根本的唯一途径？

2011-09-09 08:44:21
马忆南:
它是法官审判案件最后做出判决的标准之一，但不是唯一的标准，不是一个刻板的标准，这个标准其实是有丰富内涵的，绝不只是条文字面表达的这一点点意思。

2011-09-09 08:44:40
中国网:
对于“司法解释三”，大家讨论得最激烈的条款就是第七条，说婚后父母为子女买房的，登记在一方子女名下的，一旦离婚还是属于登记方的子女，出台这样的一个文件是出于怎样的考虑呢？

2011-09-09 08:44:58
马忆南:
因为现在房价很高，高房价是一个社会问题，往往年轻人现在工作几年以后还没有能力凭自己的能力买房子，一般现在年轻人要结婚的话，得父母帮忙，所以结婚以后，父母可能会给子女买房子，如果房子登记在自己子女名下的，就视为对自己子女一方的赠与，就不是赠与给小夫妻两个人了，是赠与给自己子女一方的。

2011-09-09 08:45:12
中国网:
明确规定了这个财产属于自己一方，不是属于共同财产。

2011-09-09 08:45:20
马忆南:
对，离婚的时候就作为自己子女一方的个人财产，这样来认定。这个认定和《婚姻法》的基本规定是有一些抵触的，因为在《婚姻法》上规定，婚姻存续期间的财产一般都是夫妻共有的，我们实行的是夫妻共同财产制，结婚以后，财产基本上都是夫妻共同的。

2011-09-09 08:45:29
中国网:
无论是两个人共同创造的还是父母给予的，只要涉及到两个人之间的财产，基本都属于共同财产？

2011-09-09 08:45:44
马忆南:
但是有一些例外是属于个人财产，婚前财产是个人财产，这是明确规定的。如果夫妻双方订立书面协议，协议认定这属于个人财产的，这属于个人财产。如果接受赠与的，赠与合同里明确指明是给夫妻一方的，就属于个人财产。《婚姻法》里特别强调如果是赠与，就要看在赠与合同里是不是明确地指明是给一方的，如果没有明确指明给一方就是夫妻共同财产，就视为对夫妻双方的赠与，而不是赠与给一方。

2011-09-09 08:45:57
中国网:
这也是因为这些年房价确实不断攀升，房产问题在两个人经济问题当中算是绝对的大部分，父母也是担心房子如果属于双方共同财产，一旦离婚之后，他分到一半，财产流失。

2011-09-09 08:46:24
马忆南:
新闻发言人的解释说，为什么这条这么写，就是因为考虑到现在房价奇高，老百姓买房子都不容易，年轻人也没有能力自己买房，都是父母帮着买房，父母可能是动用了自己一生的积蓄帮孩子买房，但是都不希望孩子离婚。如果不离婚，房子作为小夫妻的白头偕老的财产，还是符合父母的心愿。如果过不了几年离婚了，这个房子是我辛辛苦苦攒一辈子的钱给儿女买的，儿媳妇还分走一半。

2011-09-09 08:46:46
中国网:
半辈子的辛苦付出就白费了。

2011-09-09 08:47:07
马忆南:
老人可能也觉得心理不平衡，老人不希望外人把自己的财产分流出去。这是符合很多老人的心愿的，也是中国国情，但是它和《婚姻法》是相抵触的，而且说老实话，它是一种“富人政策”。

2011-09-09 08:47:18
中国网:
还是保护财产所有者的。

2011-09-09 08:47:27
马忆南:
有利于有产者的，年轻人即使买不起房子父母帮着买，能买得起房的父母也是城市里经济条件稍微好一点的人，城市里那些底层人民也买不起房子，所以说这个条款实际上能够从中受益的也就是那些能买得起房子的人，这样能够更好地保护这些父母的利益了。

2011-09-09 08:47:37
中国网:
还是保护了强者。

2011-09-09 08:47:45
马忆南:
对，弱者一方，农民不可能从这一条受益，底层人民买不起房子的，也不可能从这一条受益。还有就是中国的传统婚嫁习俗，最高法院忽略了，中国人的习惯都是男方结婚的时候要准备房子，女方准备房屋的装修。

2011-09-09 08:47:55
中国网:
现在得买汽车了。

2011-09-09 08:48:10
马忆南:
有一些嫁妆，家用电器、汽车，或者办婚宴等等，女方提供的这些嫁妆都是易消耗品，很快就贬值、折旧了，容易消耗。也许到离婚的时候就不值钱了，或者已经不存在了，没有价值了。可是男方买的房子是保值增值的，当然这也是跟中国这些年的房价一直在上涨有关系。假如房价跌下来了，人们对这个问题也就不那么敏感了。

在司法解释里有一个规定，一方婚前的财产在婚姻共同生活当中消耗的，在离婚的时候不能从共同财产分割当中请求抵偿，这样对女方就很不利，因为女方的嫁妆都是易消耗的。

2011-09-09 08:48:20
中国网:
也就是说资产白白流失了，没有人给你补偿这部分差价。

2011-09-09 08:48:49
马忆南:
离婚的时候，女方的嫁妆都消耗了，不值钱了，还不能从共同财产分割当中要求补偿，可是男方的房子又是属于男方的，分割的时候还是给男方，而且价值还在不断上涨，房屋总是在升值，所以男方占便宜了，女方吃亏了。考虑到这种婚嫁习俗，考虑到整个《婚姻法》对男女双方在很多制度上的保护还不是太匹配、太平衡，所以第七条可能就有利于男方，不利于女方。

2011-09-09 08:49:02
中国网:
说到《婚姻法》的问题，在我们之前的观念当中，似乎人们都是有一些印象，如果结婚满八年或者更长一段时间，一旦离婚了，房产或者其它财产属于共同所有，可能各自会获得50%，这是1993年颁布的法律。

2011-09-09 08:49:26
马忆南:
1993年的司法解释。

2011-09-09 08:49:43
中国网:
这次和那次比较确实有非常大的变化。

2011-09-09 08:49:51
马忆南:
1993年的司法解释规定，婚前一方个人财产在婚后，不动产经过婚后共同生活八年就转化为夫妻共同财产，男方婚前准备的房子，结婚满八年，房产就变成了夫妻共有的财产了。

2011-09-09 08:49:59
中国网:
社会上有些人在结婚的时候动机就不那么单纯，可能为了图对方的财产结婚。

2011-09-09 08:50:07
马忆南:
所以这个条款就被废止了，因为确实在审判活动中我们发现很多人就动机不纯，就是用青春最后换一座房子，或者就是为了坚持八年，最后得到对方的财产，可能会导致利用结婚离婚来图谋对方的财产。

2011-09-09 08:50:25
中国网:
随着时代的发展我们也出现了各种各样的情况，确实也看到法律在不断健全、不断发展的过程，所以这次“司法解释三”中也对这样的情况做出了一个预判，有一个专门的规定，为了避免这样的问题再次出现。

2011-09-09 08:50:34
马忆南:
但是我本人对第七条是反对的。

2011-09-09 08:50:48
中国网:
您的观点是怎样的？

2011-09-09 08:50:57
马忆南:
第七条我认为不符合中国国情，它忽略了老百姓的婚嫁习俗，第七条表面上来看是很公平的，对男女双方没有歧视任何一方，但是如果放在中国特殊的婚嫁习俗当中，最后这个法律操作的结果就是男人受益得多。

2011-09-09 08:51:07
中国网:
强者更强，弱者更弱。

2011-09-09 08:51:22
马忆南:
对，一个貌似公平的法律在男女两性社会资源掌握情况不平衡的时候，当不同的阶层对社会资源掌握不平衡的时候，可能这个法律实施的效果会产生不同的影响。而且在中国法律上，没有性别的平衡和不同阶层之间的平衡性制度的保障，所以这条就显得很扎眼。大家为什么反对第七条？假如我们在婚姻家庭的法律制度上都对弱势一方的保护已经很多，在具体制度上很多方面都已经保护到，大家对这条恐怕也不会这么反感。

比如说家务劳动的保护性制度在中国并没有建立起来，家务劳动在法律上要进行合理的评估，家务劳动和有薪水的劳动一样是应该得到尊重的，应该在法律上是有地位的，是根据劳动分工的习惯，男人通过社会化的劳动取得有薪水、有报酬的，投入到家庭里，支付日常生活的费用，来供养家庭成员。比如全职太太没有从事外面有薪水的劳动，但是从事了家务劳动，也是有价值的，通过家务劳动的形式供养家庭，为家庭做贡献，承担家庭生活的费用。这个价值和男人在外面从事劳动的价值是同等的。这一点在中国法律上还没有得到明确的确认，或者制度上对这两种劳动价值的评估还没有保障。所以第七条就显得对妇女更加不利。

2011-09-09 08:51:35
中国网:
是，刚才说到法官援引法律进行裁决的时候要保持男女双方在这个问题的平等的观点，这一条从您的角度来看其实并没有很好地落实？

2011-09-09 08:52:19
马忆南:
第七条的第二款其实也不太符合中国国情，我看了第七条第二款，觉得对《婚姻法》在精神上有一些抵触，因为我们《婚姻法》里确立的夫妻财产制度是共同共有制，共同共有不是按份共有。共同共有的意思就是说，夫妻双方不管你的收入多还是少，甚至没有收入，做全职太太，两个人在家庭共同财产的权利上是完全平等的，不区分权利大小，不区分份额，享有平等的占有、使用、收益的权利、处分权，权利是完全平等的。第七条的第二款创造出了按份供应，父母双方，男女双方的父母来给子女买房子，共同投资买房子，这个产权要按照双方父母的出资额度，按份共有，而不是共同共有。

按份共有就是按你出多少资、出的份额多少享有权利，份额大的享有权利就多，份额小的享有权利就小，这和婚姻家庭的本质是违背的。婚姻家庭关系应该是一种人伦关系，其中有爱情、有亲情，是一种亲属关系，夫妻是最亲密的人际关系，父母子女也是最亲密的人际关系，不能按照调整市场经济的财产法规则来处理婚姻家庭里的财产事务，所以婚姻家庭里的财产权利就不宜实行按份共有。按份共有就分得清楚了，权利大小是有区别的，按照份额来享受权利，你占百分之几十，我占百分之几十。

2011-09-09 08:52:32
马忆南:
共同共有是不区分权利大小，两个人是平等的，平等的关系更有助于婚姻家庭双方同舟共济、齐心协力、同心同德的感情交融，更具有家庭的凝聚力，所以共同共有的财产共有关系更符合婚姻家庭的特点，更符合婚姻的本质，更符合婚姻的伦理性。

这个“司法解释三”第七条第二款变成了把夫妻之间的财产变成按份共有，以后的夫妻，各自父母给双方投资买房，变成了一种什么关系？我享有百分之几十的份额，你享有百分之几十的份额，我们住在这个房子里，我整天就想着我占有百分之几十的份额，你占有百分之几十的份额，我们使用房子的时候，是不是要斤斤计较算计一下我该使用多少，客厅我占多大比例，厕所你用多大的比例，厨房你用多大的比例等等，这个就跟婚姻家庭的本质有抵触了。

2011-09-09 08:53:02
中国网:
除了第七条是大家热切讨论的之外，第十条大家也关注得非常多，是一个关注的热点，具体情况您也给大家分析一下吧。

2011-09-09 08:53:27
马忆南:
它是关于夫妻一方婚前购房，婚前签了购房合同，付了首付款，结婚以后，夫妻双方以共同财产共同还贷，这种情况最后离婚的时候产权仍然判归购房者。在实际生活当中，根据传统的习惯，男人在婚前买房子的居多，所以实际上到离婚的时候房子还是归男方。如果说女人在婚前买房子，最后离婚产权也是归女方，但是这种情况并不普遍，普遍的还是男人买房子，最后离婚的时候这个产权还是归男方，不管他在婚前首付付多大的比例，他首付款占总房款当中的百分之多少。以前的首付款要求只是20%，后来涨到30%，其实在总房款当中还是占的小部分，如果说这对夫妻结婚时间比较长才离婚，他们共同还贷的时间很长，共同还贷占的比例比较大，我觉得这个房产所有权就应该属于共同的。如果还是说谁买房谁付首付就归谁就不公平。

2011-09-09 08:53:49
中国网:
如果和总资产相比的话，首付只是其中很小的一部分。

2011-09-09 08:54:32
马忆南:
对。

2011-09-09 08:54:42
中国网:
我注意到后面还有一句话，“对于房产增值的部分，首付那一方要给对方补偿”，这一点您怎么理解？

2011-09-09 08:54:49
马忆南:
最高法院的解释，很多人认为这是公平的，并不是说女方帮还银行贷款，并不是说贡献就被抹杀了，还是承认你对这个房子做贡献了，共同还贷了。将来在离婚的时候，这个共同还贷部分是要补偿给你的，而且这个房屋在贷款部分相对应的房屋增值也是要拿一半来补偿女方的，所以这样貌似也公平了，增值部分都考虑到了，也给女方补偿。实际上后果我认为还是不公平的。

2011-09-09 08:55:07
中国网:
很多人考虑到这样一个问题，虽然说补偿给女方了，但是女方丧失了主动买房的一次机会。

2011-09-09 08:55:22
马忆南:
对，为什么说还是不公平呢，实际上男女双方结婚以后，女方既然愿意两个人一块来还贷，实际上把这个婚姻住所当作唯一的婚姻住所，当成家的载体了，这个房子，我们俩一块住，一块来经营，一块还贷，我把这个看成我们是一个整体，不是把它作为投资的一个资产，而是作为一个共同生活的场所，一个家。

女方帮着一块还贷，实际是把这个房子作为他们共同生活的居所，是不打算再买房子了，所以她才会以共同财产来共同还贷，共同经营、使用这个房子。如果她的婚姻持续时间比较长的话，因为房价在不断地涨，一年跟一年不一样，可能就会放弃了在房价比较低的时候购房的机会，实际上她从能力上来看也丧失了再购房的机会，也丧失了这样的能力，房价涨到现在这种程度，她也买不起了，这样一种机会成本最高法院没有考虑到，女方参与一块共同还贷，她已经放弃了自己买房的机会，丧失了再购房的能力。从根本上说，我觉得还是对房屋性质的认识在理念上很不相同。

这个房屋是什么财产，大家都知道房屋是不动产，是一项重要的财产，但是房屋在一般的财产法上是一个不动产，是一种大宗财产，在婚姻家庭法上，这个房屋还有伦理含义，这个伦理含义是房屋不是一般的财产，不是一般的不动产，不是用来交易，不是市场交易的那种房屋，是家的载体，有伦理含义，一个家庭要在这个房屋里生活，没有房屋哪儿来的家庭。

“家”字有个宝盖头，就是房屋的意思，这种房屋和家庭、和家庭生活的紧密联系的关系，这种伦理本质我们没有看到。

2011-09-09 08:55:35
中国网:
不光是钱的问题，更多的是情感的依托。

2011-09-09 08:56:18
马忆南:
伦理含义，它有这样的伦理含义，还有文化含义。为什么大家对房产分割的这几个条款很不满意呢？抨击得最多的就是这几条，为什么呢，因为中国人自古以来实行的是同居共财。中国古代一个家庭里，一个家族，同居在一起的成员，对这个家庭财产都是共有的，同居共财，是忽视个人主义的，没有个人财产，个人主义没有存在的空间的。后来在近现代以后，法律逐渐向近现代法开始发展了，个人主义开始启蒙，强调人格独立、自由等等，这样的概念在法律里确立起来了，在婚姻家庭法里也确立起来了，所以才有了个人财产的概念，有了AA制的产生。但是中国的文化传统、中国人的文化基因几千年来变化是不大的，人们在生活当中还是奉行的共同财产制，真正能够接受AA制的分别财产制的夫妻不是太多的。

2011-09-09 08:56:30
中国网:
似乎中国人很难接受我们婚前一定要把财产分得一清二楚，而情感还如胶似漆，似乎很难做到，不像外国有这样传统的文化，可能在婚前，男人与女人在外面吃饭，可能女方会提出AA，但是在中国，更多的时候就是默认的情况，男的带着女孩去吃饭当然是男的付款，有这样的文化差异。

2011-09-09 08:56:38
马忆南:
这种文化基因从古到今传承下来。所以你看中国在解放以后的《婚姻法》里夫妻财产制的选择就是选择了共同财产制，不会选择分别财产制。英美法系国家的法定夫妻财产制是分别财产制，中国选择了共同财产制，这就是一个历史的传承、文化的传承。现在年轻人有些喜欢AA制，喜欢分别财产制，法律允许通过夫妻财产契约安排AA制，但是法定的夫妻财产制仍然是共同财产制，如果“司法解释三”过于倾向个人主义，过于向AA制，“亲兄弟，明算帐”，家庭成员之间也把经济算得那么清楚，这跟中国人的传统发生了碰撞，有抵触，所以老百姓才会感到不舒服，挑战了他们对家庭的一种信念，挑战了他们对家庭的想象。

2011-09-09 08:57:37
中国网:
惯有的一种思维方式。

2011-09-09 08:57:48
马忆南:
对，惯有的一种思维方式，可以说是一种生活逻辑被打破了。

还有一点我认为，第五条的规定和《婚姻法》其实也是有抵触的，因为《婚姻法》里规定的基本原则就是中国的法定夫妻财产制是共同共有制，法律另有规定的除外，夫妻双方另有约定的除外。如果你约定什么财产不是共有，是分别所有，那才是个人财产，或者是法律特别规定这些财产不是共同财产，是个人财产，那才作为个人财产。

2011-09-09 08:58:01
中国网:
一定要有明确的指向性。

2011-09-09 08:58:22
马忆南:
对。

2011-09-09 08:58:32
中国网:
现在这个概念变得模糊了。

2011-09-09 08:58:44
马忆南:
最高法院在造法，已经在行使全国人大的立法权了，实际上它没有这个权力，它不能这样规定，它这种规定必须是在《婚姻法》的基本精神之内，不能和《婚姻法》相抵触，但是它现在是有抵触的。按照《婚姻法》的精神，婚姻关系存续期间所得的财产，不管来源如何，都属于共同财产，法律另有规定或者夫妻双方另有约定的除外。一方婚前个人财产在婚后的孳息也属于婚姻存续期间所得的财产，从法理上来看应该属于夫妻共同财产，现在最高法院确定孳息和自然增值都属于个人财产，这跟《婚姻法》，在解释上跟《婚姻法》是不一致的。

2011-09-09 09:03:13
中国网:
这是说对于离婚的时候财产如何划分的情况有几个条款引起了社会的广泛关注和大家的热切讨论，但是现在房产问题确实是离婚时面临的最关键的问题，因为现在离婚率，近五年在持续走高，年平均增长率在7%，去年一年的离婚者，全国有267.8万对。

2011-09-09 09:03:28
马忆南:
这个离婚率其实一直在走高，有些年份高一点，有的年份稍微平缓一点，总趋势一直向上走。从1950年《婚姻法》颁布以来一直是这样的发展趋势，改革开放这三十年也是这种发展趋势，离婚率的上升是一个不可逆转的潮流，想阻挡是阻挡不住的，但是我们可以采取一些法律上的措施来抑制它不要涨得太快，就像抑制房价一样，可以有一些措施。

2011-09-09 09:03:44
中国网:
“司法解释三”出台之后确实引起了大家的热切讨论，广泛的关注，学术界现在也有不同的观点，出台之后是解决了更多的问题还是又给我们带来了新的问题，包括之前所说的是保护了强者，使强者更强，弱者更弱，在男女平等问题上是不是一种进步呢？还有一个问题，在金钱上似乎让夫妻双方更看重自己的钱，更会算计自己，为自己谋福利，如果婚前就这样斤斤计较，婚后如何平衡地处理好婚后夫妻共同财产的问题似乎也是一个难题。

2011-09-09 09:04:06
马忆南:
我觉得“司法解释三”最大的困境在于它的价值取向，它在价值取向上陷入一种困境，你秉持什么样的价值取向，你是秉持个人主义的价值取向还是秉持一种团体主义的、共同体的价值取向？这个涉及到人们对婚姻家庭的看法、婚姻家庭观。婚姻家庭到底是一种什么样的社会关系？按照个人主义的看法，认为婚姻家庭是一种个体之间的结合，你可以分别拥有个人的感情，感情归感情，财产归财产，感情可以很好，如胶似漆，但是财产可以分得很清楚，AA制。

2011-09-09 09:04:17
中国网:
这个似乎很难做到。

2011-09-09 09:04:26
马忆南:
西方人有做到的，中国的年轻一代也有做到的，而且年轻一代我看有些还是很欢迎这种AA制的。这个不涉及对错，我更多的不愿意从道德评判的角度去评价“司法解释三”。中国人、中国不同性别的人、中国不同阶层的人、中国不同文化背景的人、（不同）文化信念的人对婚姻家庭的期待、婚姻家庭的想象是什么样的？最高法院实际是众口难调，陷入一个很为难的境地，满足谁的胃口，满足谁的想象？

“司法解释三”在价值取向上倾向于个人主义，倾向于年轻一代，倾向于城市白领，倾向于年轻男性，做这样的一种价值倾斜，是站在这样一个立场上。中老年人就不高兴了，底层劳动人民不高兴了，妇女不高兴了，不管价值取向站在哪一边都会引起争议，本身不是一个对错的问题。

2011-09-09 09:04:37
马忆南:
年轻人在这样一个共同体中觉得很受束缚，张扬自我，要个人主义，要搞AA制，夫妻之间都要搞AA制，觉得这种关系很舒服。如果觉得关系交织得太多，什么都是共同拥有，不分你的我的，反而觉得这个“大锅饭”吃得不舒服，不利于人们创造财富、积累财富的热情的提升，就没有积极性，干好干坏一个样，干多干少一个样，对家庭贡献大小都一样，吃大锅饭，他觉得受不了，所以他要突破这个大锅饭，要搞个人主义，要实行AA制。AA制就是我的就是我的，我干多了也是我的，干少了也是我的，我干多了利益也不会被你侵占了。如果秉持这样的价值观念的话，你就搞AA制，法律也允许你搞AA制，可以做夫妻财产契约，可以定协议。

但是我想绝大多数中国人现在还是喜欢共同财产制的，因为我们的历史传统就是共有制，现在老百姓基本的生存状态、生活逻辑、生活原生态也是共有制，结婚以后共同吃饭，在一起睡觉，财产根本分不清楚，财产可能分得清楚，把发票都留着，但是对家庭的付出、养育子女、赡养老人、时间上的投入、情感上的投入，这个账怎么算得清楚？在一个家庭里，彼此有着千丝万缕的联系，生活怎么可能分得清楚？

2011-09-09 09:04:50
中国网:
在经济社会里，任何一种付出都可以换算成资金问题，这个就分不清楚了，所以这也是一个矛盾，我们在面临情感问题的时候，感情是浪漫的，不分彼此的，但是在法律面前，经济问题又是必须要明确资金归属的，这就是一个矛盾，也是让很多年轻人困扰的一个问题，究竟怎么面对物质问题。

2011-09-09 09:05:02
马忆南:
一定要尊重婚姻家庭的属性，就是这种人伦亲情和它的伦理性，一定要尊重，婚姻家庭不是一般的社会关系，夫妻、父母、子女不是一个简单的称号，是靠着血缘的联系、性的关系，情感、爱情、亲情联系起来的，共同经济连接起来的一个生活共同体，这种紧密度是超越了任何一种社会关系、社会结构的。自古以来，家庭社会的细胞是最小的细胞。

这个细胞的凝聚力是非常非常强大的，而且凝聚成这样一个小的共同生活体以后要承担诸多的社会职能，要养老、要育幼、要繁衍人口，要在家庭之中完成生育，要组织生产活动，组织消费活动，要承担这么多社会功能，这个团体就不应该被瓦解，也不可能被瓦解，因为这些社会功能不可能由其它社会组织结构来分担、取代，必须由家庭来承担。比如养育子女还是在家庭当中完成的，中国还有赡养老人，也是在家庭中，家庭养老还很重要。

组织生产活动、组织消费活动还是一家一户为单位的，这样一种职能必须由家庭来承担，或者只有家庭才能承担得最好的话，家庭就不可能消亡，家庭的功能就不可能丧失，不可能淡化。家庭既然有这么强大的功能，家庭就应该被我们好好地呵护，尤其是立法，法律政策的出台，就应该很好地呵护这样的家庭，这样才能保证家庭能够很好地承担这些社会功能。如果家庭被瓦解和破坏了，不能很好地承担养老育幼、生养子女、组织生产、组织消费，不能很好地承担这些社会职能的话，我们的社会就要混乱了。

2011-09-09 09:05:12
中国网:
所以面对着“司法解释三”，也给我们很多年轻人带来了很多的困扰，我们在择偶的时候，应该树立怎样的正确的择偶观，是不是被当前的一些具体问题给物化了，面对着这些诱惑，面对着种种的现实的情况，我们应该树立一个怎样的观念呢？

2011-09-09 09:05:28
马忆南:
我觉得还是应该秉持中国的传统文化理念，婚姻就是两个人因为相爱走到一起，共同来彼此帮助，彼此协力，彼此互助，共度一生，白头偕老，共同承担权利、义务，分担风险，家计共享，这是婚姻的精髓和基本要素。如果不打算两个人白头偕老，不打算两个人同心同德，风雨同舟，不打算两个人分担风险，你就不要结婚了，干嘛要进入婚姻？婚姻这样一个机制就是具有这样的功能的，婚姻这样的机制就被法律塑造成或者被法律维护成具有这样的功能，就是这样一种人际关系的组合。

如果你不喜欢这样的组合，你可以不结婚，你可以同居，进入婚姻之前一定要想清楚婚姻是这样一种东西。婚姻当中的权利义务都是法定的，当事人是不能自由协商来改变的，这里是不能讨价还价的，不讲等价有偿的，不能说我付出多少一定要拿回多少，投入和回报是不成比的，这是婚姻家庭的特点，也是婚姻家庭的魅力所在。人们为什么最信任的是婚姻家庭？为什么最信任家人？在最困难的时候首先想到的是家人，来自家庭的帮助是任何帮助所不能取代的。

2011-09-09 09:05:46
中国网:
是最无私的。

2011-09-09 09:06:01
马忆南:
最无私的，这是一种大爱。母爱为什么伟大？就是它不求回报，如果你要求回报，就不要结婚了。

2011-09-09 09:06:11
中国网:
我们再回到“司法解释三”的问题，针对现在出现的一些新情况，因为上面有政策刚刚出台，下面马上就跟进了很多对策，有些地区的丈母娘就开始召集女儿、女婿开家庭会议，要求把女儿的名字也写入房本之内，这种做法，您觉得女方提出这样的要求苛刻吗？

2011-09-09 09:06:23
马忆南:
我不能批评那些丈母娘，也不能批评那些女孩子，我觉得这都应该属于自治范围之内，你们自己协商决定，你们喜欢接受什么样的方式，你们对未来、对对方有没有信心，彼此信任程度到了什么阶段，这由你们自己判断。如果我们的社会都形成这么一种风气的话，我本人是不能接受的。

2011-09-09 09:06:41
中国网:
您家的孩子是男孩还是女孩？

2011-09-09 09:06:50
马忆南:
男孩。

2011-09-09 09:07:02
中国网:
万一哪一天，您的儿媳妇提出这样的要求，您持怎样的态度？

2011-09-09 09:07:11
马忆南:
我主张年轻人两个人共同奋斗，一旦准备结婚了，应该是同心同德，不要分得那么清楚。如果分得太清楚的话，我认为夫妻不可能真正达成一种精神上的平等，比如说男方有房子的，就有一种有恃无恐的优越感，我有房子我怕谁，我离婚的时候房子还是我的，到时候你就得扫地出门。这样就不可能男女双方真正有精神上的平等。如果缺少精神上的平等，夫妻关系迟早会出麻烦，会出问题。

所谓男女平等最重要的是精神平等。假如有财产上分得过于清楚，斤斤计较，导致了双方在人格上、精神上的不平等，这种夫妻关系就不是一种良性的夫妻关系，容易出问题。

2011-09-09 09:07:24
中国网:
您给我们提出了一个正确的婚姻观和价值观。非常感谢您今天来到我们的演播室，对于“司法解释三”做出了深入的分析，同时也让我们知道了这个“司法解释三”并不是一个规范性的法律，只是为了给那些法官们在做评判的时候提供的一个指导，是这样的目的。在此，也希望所有的年轻人在步入婚姻殿堂之前也彻底地、清楚地考虑周全，希望两个人都能同舟共济、同甘共苦，最后白头偕老，也希望大家没有机会用到这样的法律条款。感谢您来到我们的演播室，也感谢大家的收看。谢谢！

2011-09-09 09:07:36
中国网:
（责编、主持：张翼导播：李哲摄像：庞睿周姗姗图片：董德）

2011-09-09 09:07:53