专家解读刑法及刑事诉讼法有关规定的解释草案_中国访谈

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解读刑法及刑事诉讼法有关规定的法律解释

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时间：2014年4月29日10:00 嘉宾：中国政法大学副教授元轶简介：24日，十二届全国人大常委会第八次会议举行了闭幕会，会议表决通过了全国人大常委会关于刑法和《刑事诉讼法》若干条款的法律解释，解决了破坏野生动物资源、骗取社保资金等一系列犯罪行为在司法实践中的难题。本期《中国访谈》有幸邀请到了中国政法大学副教授元轶做客演播室，请他就此次法律解释的具体内容做一个深入的解读。

文字内容：

中国网:
各位网友，大家好！欢迎您收看中国访谈·世界对话！24日，十二届全国人大常委会第八次会议举行了闭幕会，会议表决通过了全国人大常委会关于刑法和《刑事诉讼法》若干条款的法律解释，解决了破坏野生动物资源、骗取社保资金等一系列犯罪行为在司法实践中的难题。本期《中国访谈》特别为您邀请到了中国政法大学副教授元轶做客演播室，请他就此次法律解释的具体内容做一个深入的解读。元教授您好！欢迎您做客中国访谈。

2014-04-29 10:02:06
元轶:
你好！

2014-04-29 10:04:17
中国网:
在节目开始前，首先请您给我们解释一下什么叫做立法解释权？立法解释和司法解释有什么不同之处呢？

2014-04-29 10:04:36
元轶:
立法解释肯定是由立法机关做出的。这次做出的立法解释就是全国人大常委会，从立法解释的性质来说，它是等同于法律的。刚才你谈到的司法解释是由我们的司法机关做出的。在我国目前的法律体系里，司法机关指的是最高人民法院和最高人民检察院，这次就《刑法》和《刑事诉讼法》做出的立法解释是对我国的《刑事诉讼法》的首次解释，也是2012年新《刑事诉讼法》之后解决了我们几个有争议问题的解释。所以，从位阶上来说，立法解释高于司法解释。

长期以来，我国的立法解释做得相对比较少，所以，这也是一个非常好的现象，我觉得是非常值得我们去关注和欢迎的一个现象。

2014-04-29 10:04:50
中国网:
在此之前，立法机关已经对《刑法》做出过9处解释，但是对《刑事诉讼法》从来没有过解释，这次对《刑事诉讼法》也提出了3次解释，您认为这对于法律的实践过程会产生怎样的影响？

2014-04-29 10:09:27
元轶:
首先，它肯定能有“定纷止争”的作用。对于我们的司法官员来说，解释就可以在司法层面起到明确如何界定罪与非罪，界定如何定罪量刑、如何适应法律程序的这样一个规范性作用。从学术研究来说，对我们也有很大的帮助，因为刚才主持人谈到的《刑事诉讼法》首次做的3个解释，其中，比如说全国人大常委会对《刑事诉讼法》第79条第3款所做的解释，也就是对于被取保候审、监视居住的可能判处徒刑以下刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，违反取保候审、监视居住规定，严重影响诉讼活动正常进行的，可以予以逮捕。也就是采取了一个更重的强制措施。

2014-04-29 10:11:55
元轶:
在此之前，学界也好，司法实务界也好，对此都是有争议的，它的争议焦点在于说，如果本身他被采取了“取保候审和监视居住”，也就是这个人的人身自由没有完全被剥夺，他其实是有一定的人身自由的。相对来说，羁押是一种完全的剥夺人身自由。这两者之间是有区别的，因此我们对这样一种完全剥夺人身自由的强制措施，比如说羁押，我们对它是有要求的。也就是说你对一个犯罪嫌疑人和被告人适用一个剥夺他人身自由的这种强制措施的时候，他将来有可能判的实际的刑罚应该是有期徒刑以上，也就是说他将来是有可能被完全剥夺，现在你在程序中也是可以适用完全剥夺的。但是，这次立法解释告诉我们说，即便他将来未必能够被完全剥夺人身自由，他现在即便违反了一些程序上的规定，也可以导致他本来不可能被判处有期徒刑以上的处罚，但仍然由于他违反了程序性的规定，我们对他进行了一种实体上的剥夺，等于是突破了一个我们本来对于《刑事诉讼法》里规定的羁押的条件，就是有期徒刑以上，它等于把这种程序性的违法给了一种实体性的制裁。所以，我们看到它的意义，就是主持人刚才提到的它的这种价值，不管我们有什么样的学术观点的争论，但它是给了我们一个结论性的东西，我觉得是有利于法制的建构的。

2014-04-29 10:19:26
中国网:
我们注意到，此次通过的几个《刑法》解释中包括了我们经常看到的“骗保”的问题。现在媒体频频曝光“开豪车，住豪宅，领低保”的情况。对此情况您怎么看呢？我们也注意到，人大常委会对此做了一个法律解释，就是骗取社保金和其他社会保障待遇要按诈骗罪来处理。请您再为我们详细解读一下这一条款。

2014-04-29 10:19:30
元轶:
刚才主持人谈到他们会“领着低保，开着豪车”，这是主持人刚才谈到的骗保的问题。这个“保”是我们大家所知道的养老保险、医疗保险、生育保险等等。他骗了这个“保”之后，我们如果做一个结构性的分析，他骗保所实施的骗保行为，按照经济学的原理会讲得比较透一些，他骗保是为了得到这些保金，这是一种经济学的收益的结果。目前我们骗保的现象因为特别严重，所以，已经不光是一些民营性的医院，还包括一些公立医院，他们都因为有这样一种经济学上收益的巨大诱惑，导致他们对这个事情趋之若鹜。

2014-04-29 10:20:27
元轶:
这次人大常委会做了这样一个立法解释，我们看到它是从经济学的原理上来说，它是增加了你实施这种骗保行为的风险——你仍然可以为那个利益去实施骗保行为，但我告诉你说，在法律上有一个巨大的风险在等着你。而这个风险就是通过这次立法解释增加的，你要考虑你做这个行为以后付出的风险，我们通过这样一个风险杠杆来减少骗保行为。但仅仅从这两个结果来说，我们认为还应该有一个综合的治理，也就是说在源头上，在经济学的起端的地方，让这些骗保的行为人在骗保的投入上要加大他们的付出，这样可能也是一个杠杆，能减少骗保。

比如，你在骗保的行为中，首先很多人要伪造一些证明文件，伪造这些证明文件，我们就要对这个地方加强监管和辨别。比如你作为医院，在受理这种文件的时候要增加辨别文件真伪的能力，因为刚才主持人谈到用诈骗罪来处理，所谓用诈骗罪来处理，指的是被诈骗的人一定要基于一个错误认识来做出这样的处分，如果你增加了这种风险的防范意识，你在给他发放医保的时候，能够使这种错误意识降到比较低的范畴，这样可能就会达到一个减少骗保的行为。

包括我们的监管和舆论的监督，刚才主持人谈到说如果一个人“领低保、开豪车”，周围人是可以看到的，你开豪车主要是为了让大家看到的。所以，舆论的监督和群众的举报都可以减少骗保行为，它起到的作用和我们这次人大常委会做这样一个立法解释有异曲同工之妙，而且是综合治理的结果，会让他们所进行的投机行为受到一定的遏制。

2014-04-29 10:22:51
中国网:
但在实际生活中，骗保的情况可能很复杂，特别是有时候会涉及到一些弱势群体，具体操作时，遇到这样一些弱势群体，追回社保基金或待遇后是不是可以不予处理？您对此有什么看法？

2014-04-29 10:25:46
元轶:
在这次人大常委会出台立法解释之前，我们在现实中已经碰到了大量的骗保的情况，当时处理的方法也有采用诈骗罪处理的，也有采用行政处罚处理的，也有刚才主持人提到的如果退回就不予处理。当然这涉及到为什么这次立法解释要出台关于骗保的问题，也是为了统一刚才我说的，在司法实践中出现的不同的情况。

刚才主持人谈到，是否应该在适用立法解释的时候，分别情况进行处理？我觉得这就涉及到了司法适用问题。徒法不足以自行，这是法律界的名言，也就是说光有法律是不足以运行的，一定要有一个中立的、客观的、具有正义的司法官员去使用这个法律，才能让这个法律真正运行起来。所以，我们需要按照对法官的要求，一个法官应该有基本逻辑推理能力，要有基本生活经验，加上他的正义、良心，根据自己内心的判断做出一个裁决。也就是刚才主持人谈到的，司法官员认为在这种情况下可以对他从轻发落，那么就可以这样做。所以，我觉得这个责任和这个负担就是由我们的司法官员来承担，希望他们能做出这样一个公正的判决，能够把这次的立法解释更好地适用在实际的司法实践之中。

2014-04-29 10:26:10
中国网:
可是这样的公平判决怎样才能够得到保证呢？会不会出现司法腐败的问题呢？

2014-04-29 10:30:35
元轶:
法官队伍，在西方国家也有防止腐败的问题。我们对司法官员的培训、对司法官员的遴选、对他的工资的保障、对他的人身特权的一些保障、一些豁免权，这是一个综合治理的问题。腐败本身也不光是在法官身上，反过来说我们对这种腐败的防御也都是在各个层面的。所以，我们要把它作为一个综合治理的课题来应对。我相信我们的法官队伍通过刚才我说的不同层面的治理，应该会向一个良性的渠道发展。

2014-04-29 10:30:51
中国网:
在此次《刑法》解释中还明确了“舌尖上的犯罪”，规定称，“知道或应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或其他目的而非法购买的，属非法收购行为”。也就是说，吃珍贵野生动物也将面临刑责了，是这样吗？

2014-04-29 10:32:58
元轶:
这里面有这样一个小小的误解。我们知道刚才主持人谈到，首先你吃野生动物，不管它是珍贵的还是濒临灭绝的，吃这个行为本身是不需要入罪的。我们看到购买这个行为才是我们这次立法解释谈到的入罪的行为。单纯的购买一个珍贵的野生动物的这个行为，这个行为本身是无色的，是中性的，就像我们在《刑法》里经常说如果单纯看一个杀人行为本身也是无色的，它是透明的，因为在很多情况下它可能是正当防卫，可能是执行公务，在这种情况下这种行为不仅不应该算是犯罪，而且应该算一种被提倡的行为。就像之前主持人谈到的吃野生动物也好，购买野生动物也好，从纯的严格的法律意义上来说它本身不算犯罪，一定要达到什么程度呢？就是刚才主持人谈到的“明知”，就是你知道它是珍贵的野生动物或者说应当知道，这种情况下你再购买就算是犯罪了。这次就是把这个入刑，所以，我们应该提倡大家这样一种行为，就是减少购买的行为，就像之前我们经常在大街小巷可以看到一个广告语——“没有买卖，就没有杀戮”。这次立法在民间已经有很好的宣传，所以，这次立法特别顺应民意。

2014-04-29 10:33:57
中国网:
关于这一解释草案曾经有过争议。一些委员认为解释一方面增加了“知道或应当知道”这一限定词，另一方面突出了“食用”这一目的，这实际上超出了立法原意，改变了原条文的内涵和外延。那么，原条文是如何规定的？对这个争议您怎么看？

2014-04-29 10:37:30
元轶:
原来的立法条文，总的来说，《刑法》第341条其实提到非法收购珍贵和濒危野生动物，我们看到《刑法》第341条这个行为指“收购”，刚才主持人谈到它被有一些人称为改变了原立法条文的原意。

2014-04-29 10:38:15
中国网:
或者拓展了原条文的内涵和外延。

2014-04-29 10:38:56
元轶:
我们承认它确实对“收购”这个词做了一个扩大解释。事实上“收购”这个词，主持人作为大众对它是有一个基本的判断的，“收购”这个词本身的外延是不是包括购买这样一种行为？“购买”能不能叫做“收购”，在我们日常生活中的这样一个含义？事实上我们说立法也好，司法解释也好，它其实并不是强加给民众一个规范，事实上应该是民众对这个问题有什么样的认识，我们把它上升到立法层面进行抽象化，做出立法，这样才是一个好的立法。就像经济基础和上层建筑一样，当然我们的立法对民众的意识有反作用力，但基础是民众的意识。也就是说民众是不是可以接受这样一个扩大解释，在《刑法》里叫做扩大解释，就是“收购”可以包含“购买”的含义，也就是包含我们在饭店里买一盘珍贵的野生动物的食材。如果我们认为可以接受的话，这个在《刑法》里就叫做扩大解释，也就是立法者在立法解释中对这个词语的含义进行了扩大。为什么要进行扩大呢？肯定是因为当前这样一个犯罪呈多发的势态，就有必要去打击。

2014-04-29 10:39:22
元轶:
事实上，我们说《刑法》第312条本来就有规定说，如果明知是犯罪所得的这样一个收益或者是犯罪所得的话，如果你收购的话，本身就是构成犯罪的。但是在《刑法》的第312条里规定的是3年以下有期徒刑。我们看到这次立法解释把它规范到了第341条关于非法收购珍贵和濒危野生动物的条文里，它其实量刑更重了。所以，我们看到它背后的含义是要从重打击这样一种行为，一个是它的解释的扩大，一个是它的量刑的从重。因为在341条里，对它的量刑已经不是3年以下有期徒刑，而是5年以下有期徒刑。立法解释的出台，它背后的实际问题才是我们理解的为什么要做这样一个扩大解释的原因。

2014-04-29 10:43:09
元轶:
这样一个扩大解释也是刚才主持人产生疑惑的地方，我们这种扩大解释绝对不是无边界的，也就是把一个词无限扩大，这样的话被纳入到犯罪的框子里的行为就越来越多。这是违反最基本的原则的，叫做“罪行法定”，“法无明文不为罪”。如果你这样的话，“法无明文不为罪”的原则就被破坏了。因为明文写得很清楚，但你说这个词可以无限扩大，最后所有的行为都变成了犯罪，就不符合我们《刑法》的基本原理。这次立法解释，我们为什么说它是非常科学的，就是我们认为说“收购”这个行为是可以包含“购买”这个行为的，但是我们从法律上来讲一定要警惕这样一个扩大解释和刑法类推的界限，因为刑法类推就是违反了“罪刑法定”。但是，如果你扩大解释是在相应的范围之内，它是不违反“罪刑法定”的，但它和类推是有界限的，这个界限我们要把握清楚。如果把握清楚的话就不会再产生刚才我们所害怕的这样一个问题，就是它突破了立法原意或者说扩大了它的外延。所以，这个问题需要我们在法理上和实践中做这样一个把握。

2014-04-29 10:46:59
中国网:
我国现行《刑事诉讼法》在2012年经过“大修”，2013年1月1日起施行。新刑诉法引入了一项特别程序，即对于可能判处一年有期徒刑以下的刑罚、有悔罪表现的未成年人，检察院可以作出附条件不起诉的决定。但在实施中，检察机关作出附条件不起诉决定后，有些被害人又自行向法院起诉，产生了争议。在您看来，这一次通过的刑诉法解释特别考虑到了被害人的申诉权，对此您如何解读？在司法实践中应该如何平衡未成年人和被害人的权利？

2014-04-29 10:51:45
元轶:
主持人用平衡这个词是非常好的，因为我们的立法可以称之为平衡的艺术，它就是要在多种利益主体之间进行一种利益的协调，一种平衡或者说妥协。《刑事诉讼法》本身里面的主体就有被害人，刚才主持人谈到了，还有被告人，还有控诉一方，比如说检查院。我们刚才说到这次的附条件不起诉，其实是取消了这样一个被害人的上诉权，从条文本身含义来看它其实是削减了一部分被害人的权利。刚才谈到平衡，我认为它首先体现了一种平衡。归根结底我们的《刑事诉讼法》是一种人权法，这个人权法保障了犯罪嫌疑人和被害人这样一群弱势群体的权利。因为在刑事诉讼程序里，被告人和嫌疑人不管他们以前多么富有、身份多么显赫，位高权重，他在刑事诉讼程序中他面对的是检察官，面对的是国家这样一个强大的公权力，他都是弱者。所以，我们的《刑事诉讼法》本身应该是保护被告人权利的。既然这样，刚才主持人提到的说我们这次立法解释取消了这样一个被害人的上诉的权利，它其实就是保障了未成年人被告人的权利。未成年人被告人其实在诉讼程序中是一个更弱的群体，因为他不仅是被告人，他还是未成年人。这是第一点需要明确的。

2014-04-29 10:54:01
元轶:
第二，在这次《刑事诉讼法》修改中，我们首先要看到附条件不起诉这需要给大家做一个解读。附条件不起诉这个词听起来很长，好像也很复杂，其实也很简单。它是一个偏正性的结构，这里面的关键词是不起诉。我们知道在诉讼程序里，检察官的任务是起诉，也就是说把被告人送上法庭，对他提出指控。这是检察官的权力也是他的义务，他要起诉被告人。我们看到这个地方出现的是不起诉，也就是检察官在这个时候运用了他的自由裁量权，不起诉这个未成年被告人。因为他觉得他有悔罪表现，因为觉得他是未成年人，因为觉得他被处一年以下有期徒刑比较轻。检察官行使这样一种不起诉是有利于被告人的这样一种行为，有利于未成年人的发展。因为我们对未成年人的态度一贯是教育、感化、挽救，因为未成年人比成年人犯罪需要得到更多社会的挽救和感化的这样一种帮助，这就是不起诉。检察官在这个时候用了不起诉的权力来去帮助未成年人回归社会。

2014-04-29 10:56:56
元轶:
附条件就是说要给未成年人一个期限，不是说我上来就对你不起诉。这是一个优待了，这个优待我不能随便给你，要附一个条件，这个条件就是六个月到一年的考验期，在这个考验期内如果你符合法定的这些条件的话，那么我就对你进行附条件不起诉，就直接可以不起诉了，最后这个事情就结束了。

2014-04-29 11:02:34
元轶:
在这种附条件不起诉中，我们看到它是对未成年人保障的一种措施和权力，我们说在刑事诉讼中刚才谈到的平衡，它一定会多多少少损害被害人的权利，你不起诉被告人了，被害人可能就会不满意，他可能会觉得他的权利受到了一定的侵犯。这个时候法律就要给他一定的救济的权利。

所谓救济的权利就包含刚才我们提到的上诉权和申诉权，申诉权仍然在这次立法解释中被强调了，但是上诉权却没有了。上诉权没有了的这个结果等于对被害人是一种剥夺，但是我们说这种剥夺，我们认为是对被告人权利的这样一种平衡，所以，这是第二点。我们觉得应该是没有任何问题的。

2014-04-29 11:04:07
元轶:
最后，我们想谈一下，对未成年人的不起诉决定其实在2012年的新《刑事诉讼法》中有一些相关的关联问题存在，刚才我们谈到未成年人要满足一定的条件，比如说一年以下有期徒刑可能会判处，或者包括有悔罪这样一些条件，然后给你考验期。这其实在以前的时候，我们对成年人也是有一个不起诉的，叫做酌定不起诉。未成年人其实被立法限定在附条件不起诉里，他其实丧失了酌定不起诉的权利。但相反的，酌定不起诉这种传统不起诉里不需要被告人，就是未成年人有六个月到一年的考验期，也就是说我们客观地来说，等于是未成年人承担了更少的义务、更多的权利。我们觉得这是目前立法里一个小的问题。但酌定不起诉根据以前的立法，被害人可以提起上诉，这次立法解释修改以后，在附条件不起诉中，被害人没有上诉权，这样的结果等于在附条件不起诉里，未成年人多了一些特权，虽然他没有机会享受酌定不起诉，但在这个地方有一定的利好，所以，从这个意义上也是一种平衡，也是平衡了未成年人所独享的附条件不起诉里，他又不受到被害人上诉权力的对抗，所以，等于是保障了被告人作为未成年人被告人的这种权利，也是刚才主持人谈到的平衡的另外一层含义。

2014-04-29 11:07:27
中国网:
从刚才您的解读来看，我们了解到立法解释是进一步明确法律规定的含义，但是接下来，在不同的情况下如何去适用这些法律，也是一个值得关注的具体问题。您对于司法实践中的定罪量刑及法律的适用有什么建议？

2014-04-29 11:12:44
元轶:
首先，立法解释肯定是一个好的现象，刚才我们谈到了，也谈到包括司法官员的公正和良心的问题，这是一个贯彻实施的很重要的因素。包括执法必严，违法必究，要避免选择性执法，这都是我们能够贯彻落实的问题。

总的来说，我们的贯彻落实面临的是一个整体的社会，它是需要综合治理的，一个社会是一个综合有机体，它都是互相联系的。事实上我们看到社会的这种治理一定是综合的，也就是说我们单单把所有的压力都放在这样一个立法解释上，明显是不明智的，我们一定要有一个综合治理的情况。这个社会是以一个复杂的结构来运行的，我们的立法解释有了进步，其他的方面我们说也要有一个配套，这就是我觉得它能够真正得以实施的这样一个基础和保障。

2014-04-29 11:13:27
中国网:
最近医患矛盾非常突出，今年以来黑龙江、广东、北京等地连续出现暴力杀医伤医事件。这一次的《刑法》解释草案里没有涉及到这方面的内容，但最高人民法院等五部门近日联合出台意见，要求依法惩处涉医违法犯罪，明确了需要依法惩处的6类涉医违法犯罪行为。您认为接下来立法和司法机关在惩治医疗领域违法犯罪方面还会有什么样的努力和改善呢？

2014-04-29 11:15:48
元轶:
很高兴谈到这个问题，五个部门做出关于涉医案件的司法解释，它其实是加重了对涉医案件的处理。在这种情况下，首先我们看到，可能在立法上也需要有这样一个罪名的设立，因为目前没有这样一个专门的涉医的罪名。

最高法院也提出在严重的情况下，坚决适用死刑，在程序上要求公安部门要快速侦察，检查部门快速起诉，快速审判，勇敢去适用死刑这样一个说法。所以，我们觉得下一步的打击力度肯定会越来越大的，我们也期望这样的涉医案件的减少，能够让我们有一个和平的环境，就像总书记提到的要保护医务人员的安全。

2014-04-29 11:19:11
中国网:
党的十八届三中全会以来，司法领域改革不断推进，努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。那么接下来，推进法治中国建设、深化司法体制改革还应该从哪些方面突破？

2014-04-29 11:21:27
元轶:
立法的改革和综合治理越来越向前推进，回顾刚才我们谈到的对这次《刑事诉讼法》的立法解释，对涉医案件出台的司法解释，我们看到《刑法》和《刑事诉讼法》从立法层面和司法层面被越来越好地适用。作为这样一个总结，我们放眼未来，希望《刑法》和《刑事诉讼法》的适用范围越来越少，这是真正的发展，是我们能够迈向文明的发展。就像死刑的适用越来越少，我们的刑罚里更多的是提倡财产刑，就是罚金的这样一种刑罚，更少地使用监禁刑，刑法和刑罚适用的越来越减少，才是我们真正更好地迈向法制社会和文明社会所应该努力的方向。

2014-04-29 11:21:49
中国网:
好的，再次感谢元教授做客中国访谈，感谢您带来这么详细的解读。我们也感谢各位网友朋友们的收看，下期节目再见。

2014-04-29 11:24:26